Справедливый и равноправный режим: тенденции в современных инвестиционных отношениях и арбитражной практике

К числу стандартов, обеспечивающих защиту капиталовложений, относится обязательство предоставлять справедливый и равноправный режим иностранным инвесторам. Этот режим содержится почти в 95% инвестиционных договоров, а 83% всех арбитражных разбирательств касаются исков, основанных на этом стандарте обращения, что демонстрирует его большую практическую значимость[i].

Несмотря на широкое распространение, справедливый и равноправный режим остаётся противоречивой категорией права, а его содержание неопределённым. Обращаясь к хронологии развития режима, следует отметить, что изначально его обеспечение сводилось к лаконичной формулировке об обязательстве государств «предоставлять справедливое обращение» без пояснения иных деталей. Этот подход сохраняется в договорной практике некоторых государств и по сей день. Так, например, типовой двусторонний инвестиционный договор (ДИД) Чешской Республики от 2016 года не содержит никаких уточнений относительно объема справедливого и равноправного режима[ii]. Подобная формулировка предоставляет большую автономию при трактовке режима, что может стать предпосылкой для возникновения международных инвестиционных споров.

В современной договорной практике для более конкретной трактовки правомерности действий государства на соответствие справедливому и равноправному режиму принято указывать факторы, формирующие стандарт. Среди них обоснованные ожидания инвестора, стабильность, прозрачность, выполнение контрактных обязательств, добросовестность, возможность обжалования, правила в отношении экспроприации и компенсация потерь. Кроме того, в рамках справедливого и равноправного режима есть также принципы запрещающего характера (применение которых обозначает нарушение рассматриваемого стандарта). Так, недопустимыми считаются неоправданное и неправомерное обращение, дискриминация, принуждение, оказания давления, а также отказ в отправлении правосудия. Примерами соглашений, содержащих конкретные формулировки, являются ДИД Нидерландов от 2019 года[iii] и ДИД Колумбии от 2017 года[iv]. Согласно статистике, такие формулировки менее склонны становиться основанием для возбуждения споров[v].

Динамичность и неопределённость справедливого и равноправного режима как категории международного инвестиционного права может быть нивелирована посредством анализа типовых инвестиционных договоров государств, в которых планируется инвестиционная деятельность. Это может стать важным инструментом для оценки потенциальных рисков инвестирования, а также обеспечения необходимого уровня защиты капиталовложений с учётом отношения государства к категории справедливого и равноправного режима.

Любопытным фактом является также то, что в современной международной инвестиционной практике был впервые поднят вопрос о необходимости установления лимита относительно инициирования споров, беря во внимание исключительные политико-экономические условия. Такой подход был сформулирован в период пандемии[vi], на который пришёлся минимальный уровень инициирования инвестиционных споров, затрагивающих справедливый и равноправный режим (1 спор)[vii]. Подобная предпосылка является позитивной с точки зрения формирования списка исключительных обстоятельств, что способствовало бы большей предсказуемости применения справедливого и равноправного режима и, как следствие, инвестиционной деятельности в целом.

Другим важным трендом является то, что итогом большинства дел является отказ в удовлетворении иска в пользу инвестора и победа государства-реципиента, что подчеркивает приоритет суверенного права государства проводить необходимую инвестиционную политику на своей территории. Наиболее ярко эта тенденция отражена среди развитых государств регионов Океании и Северной Америки[viii]. Самая же высокая доля позитивных итогов для инвесторов приходится на иски, возбужденные в отношении развивающихся государств Латинской Америки и Карибского бассейна[ix]. Следовательно, наличие или отсутствие проработанных механизмов регулирования режима может оказывать значительное влияние на исход дела.

Таким образом, роль государства в формировании рамок, определяющих содержание и объём справедливого и равноправного режима, для обеспечения прозрачности его применения является ключевой, а сам процесс еще далёк от завершения.

Марина Манвелян

[i] UNCTAD Investment Dispute Settlement Navigator. [Electronic resource]. URL: https://investmentpolicy.unctad.org/investment-dispute-settlement

[ii] Czech Republic Model BIT 2016. [Electronic resource]. URL: https://investmentpolicy.unctad.org/international-investment-agreements/treaty-files/5407/download

[iii] Netherlands Model Investment Agreement. March 22, 2019. Article 9. [Electronic resource]. URL: https://investmentpolicy.unctad.org/international-investment-agreements/treaty-files/5832/download

[iv] Columbia Model BIT. 2017. [Electronic resource]. URL: https://jusmundi.com/en/document/pdf/treaty/en-bilateral-investment-treaty-between-the-republic-of-colombia-and-colombia-model-bit-2017-sunday-1st-january-2017

[v] UNCTAD Investment Dispute Settlement Navigator. [Electronic resource]. URL: https://investmentpolicy.unctad.org/investment-dispute-settlement

[vi] CCSI. Investment and COVID-19. (May 6, 2020). [Electronic resource]. URL: https://ccsi.columbia.edu/content/investment-and-covid-19

[vii] UNCTAD Investment Dispute Settlement Navigator. [Electronic resource]. URL: https://investmentpolicy.unctad.org/investment-dispute-settlement

[viii] Ibid.

[ix] Ibid.