Арбитраж – временная альтернатива Апелляционному органу?

2019 / Июнь 18
1

1

В академических кругах активно обсуждается предложение Европейского Союза (ЕС) по “временному апелляционному арбитражу”, призванному разрешить проблему апелляции решений третейских групп ВТО после декабря 2019 года (поскольку США блокируют назначение новых членов Апелляционного органа (АО), то после 10 декабря, когда истекают полномочия двух из трех оставшихся его членов, АО не сможет более формировать группы для рассмотрения апелляций, и многие торговые споры останутся незавершенными).

ЕС предложил в целях апелляции использовать механизм, предусмотренный статьей 25 Договоренности о правилах и процедурах разрешения споров (ДРС), - арбитраж. Согласно ст. 25 ДРС ускоренный арбитраж используется по взаимному согласию сторон, которые договариваются о процедуре его проведения по четко определенному обеими сторонами кругу вопросов.

Предложение ЕС по своей сути не является универсальным решением для всех членов ВТО. ЕС четко обозначил, что представляет лишь проект потенциального соглашения ЕС с любым другим членом ВТО по поводу порядка апелляции спора между ними. ЕС намеревается заключать такие соглашения с оппонентами по спорам, в которых третейская группа ещё не вынесла предварительное решение, но не позднее 60 дней с момента образования третейской группы.

Предметом критики в академической среде, в частности, стала сама идея использования механизма ст. 25 ДРС не как альтернативы для разбирательства на уровне третейских групп, а как альтернативы для апелляционной инстанции. Отдельные комментаторы, в частности профессор Стив Чарновитц, подчеркивают, что ст. 25 является альтернативой для разбирательства в рамках ст. 6 (третейская группа). Однако текст ст. 25 не содержит прямых указаний, какая “инстанция” может быть “заменена” на альтернативную процедуру. В ч. 1 ст. 25 говорится, что арбитраж как альтернативный способ урегулирования спора может облегчить урегулирование некоторых споров, касающихся вопросов, которые четко определены обеими сторонами. Учитывая то, что на стадии апелляции между сторонами сохраняется спор по вопросам права, то почему арбитраж не может содействовать урегулированию такого спора?

Далее, отдельным критикам (и снова это профессор Чарновитц) не нравится тот факт, что ЕС предлагает привлекать для разрешения споров в арбитраже бывших членов Апелляционного органа - “нельзя заменить коллегиальный орган [АО] тремя ad hoc судьями”. Действительно, нельзя не согласиться, что решение, вынесенное тремя членами АО при коллегиальном обсуждении всеми семи членами АО (полный состав был только до 1.08.2017 г.) имеет несколько иной вес, чем решение трёх бывших членов АО. Однако не стоит забывать, что арбитраж действительно является ad hoc механизмом. И в отсутствие возможности использования стандартной процедуры апелляции было бы странным обвинять стороны спора в том, что в целях всестороннего рассмотрения предмета спора они вынуждены прибегать к ad hoc процедурам. Назначение трёх высококвалифицированных арбитров из числа бывших членов АО представляется в данной ситуации наиболее рациональным вариантом. Тем более согласно проекту ЕС функция назначения арбитров возлагается на Генерального директора ВТО.

Критика отдельных положений проекта ЕС вообще представляется нецелесообразной, поскольку, как уже было сказано, проект ЕС — это предложение по решению проблемы с апелляцией не для всех членов ВТО, а непосредственно для ЕС: чтобы конкретные споры данного члена ВТО имели конкретное и окончательное завершение. Другие члены ВТО могут принять такую же практику, а могут не принимать и ждать завершения кризиса “конвенционной” системы разрешения споров, либо заключать соглашения об отказе от апелляции до начала спора, как это сделали Индонезия в спорах со Вьетнамом и Тайванем (DS490/DS496, спор об имплементации в рамках ст. 21.5 ДРС).

Большой плюс подхода ЕС заключается в том, что сохраняется смысл в системе разрешения споров в целом; сохраняется стадия разрешения споров на уровне третейских групп; сохраняется возможность оспаривания вопросов права и возможность приведения решения апелляции - арбитража в исполнение.

Основной же проблемой предложения ЕС может стать нахождение согласия с vis-a-vis по спору относительно заключения соглашения о передаче апелляции на рассмотрение арбитражу. Для взаимного согласия на предложенную ЕС процедуру требуется одинаковый уровень заинтересованности сторон в окончательном разрешении спора. В случае с некоторыми странами-членами ВТО, особенно с теми, что несут ответственность за текущий кризис Апелляционного органа, достижение взаимного согласия не представляется возможным.

 P.S.

Не менее интересны и споры в академической среде об институциональных (то есть на уровне всей ВТО) подходах к разрешению кризиса апелляционной инстанции системы разрешения споров ВТО. О них - в моей следующей заметке.

Новые рынки – новые возможности

Россия в ВТО – 5 лет: опыт, проблемы и перспективы

Пять лет России в ВТО

Елена Шапиро: в ВТО мы учимся спорить в правовом поле

Заказать заключение по интересующему вас вопросу
Загрузка комментариев...