Могут ли данные считаться прямой иностранной инвестицией?

В отличие от национальных правопорядков, которым присуща централизованность и иерархия источников, международное право фрагментарно – один вопрос может всеобъемлюще регулироваться в рамках нескольких режимов одновременно. Например, прямые иностранные инвестиции регулируются не только инвестиционными и региональными торговыми соглашениями, но и Генеральным соглашением по торговле услугами.[i] Похожая ситуация складывается применительно к регулированию данных. Пока члены ВТО в рамках переговоров по электронной торговле обсуждают защиту персональных данных и недопустимость требований о локализации,[ii] ряд инвестиционных соглашений уже регулируют эти вопросы, хотя и через призму защиты инвестора. На практике это может означать, что иностранные инвесторы вправе оспорить убыточные для своего бизнеса требования о локализации данных в инвестиционном арбитраже и получить компенсацию от принимающего государства. Эта возможность зависит, в первую очередь, от того, считаются ли данные инвестицией, которая подлежит защите по инвестиционному соглашению.

В практике заключения инвестиционных соглашений выделяют 2 ключевых подхода к определению инвестиции. Согласно первому подходу (‘asset-based’ approach), инвестиция отождествляется с имущественной ценностью и, как правило, включает в себя нематериальные активы – интеллектуальные права, коммерческую тайну, гудвилл. В рамках второго подхода (‘enterprise-based’approach) только принадлежащие предприятию активы будут инвестицией. Большинство арбитражных трибуналов толкуют «имущественные ценности» в рамках первого подхода широко – как любой актив, имеющий экономическую ценность.[iii] К тому же, во многих соглашениях «старого поколения» определение инвестиции ограничивается указанием на «любые активы» без каких-либо дополнительных требований к этим активам.[iv] Таким образом, все иностранные активы, которые обладают имущественной ценностью, будут инвестицией. Рост популярности бизнес-моделей, основанных на данных, увеличивает масштаб и скорость торговли, создает возможность для новых игроков рынка,[v] то есть данные однозначно обладают экономической ценностью. В контексте упомянутого расширенного толкования «имущественных ценностей» трибуналами и определения инвестиции через «любые активы», данные будут инвестицией.

Вместе с тем, далеко не все инвестиционные соглашения предусматривают такое широкое определение инвестиции. Например, российские подходы к заключению инвестиционных соглашений понимают под инвестицией исключительно активы, которые вкладываются инвестором одной стороны на территории другой. Можно ли «вложить» данные? Другой пример – в Договоре к Энергетической Хартии инвестициями считаются «любой вид активов, находящихся в собственности или под прямым или косвенным контролем инвестора». Способны ли данные находиться в собственности? С одной стороны, право собственности распространяется на вещи, а данные таковыми не являются. С другой стороны, например, Шанхайская биржа торгует обработанными данными как товарами,[vi] а Комиссия ЕС отмечает: данные являются нематериальными активами, и, как таковые, не могут быть охвачены традиционным пониманием вещного права.

 
Вместе с тем, суды устанавливают собственника данных, которые не являются персональными, через принадлежащие ему средства хранения таких данных.[vii] Инвестиционным трибуналам еще предстоит ответить на эти вопросы. Вместе с тем, ясно, что инвестиционные соглашения могут использоваться инвесторами для оспаривания самых разнообразных государственных мер, включая те, которые на первый взгляд не имеют отношения к инвестиционной политике.

Дарья Завершинская

[i]              ГАТС регулирует инвестиции в форме коммерческого присутствия.

[ii]             https://wto.ru/our-blog/kak-obstoyat-dela-s-mezhdunarodnym-regulirovaniem-elektronnoy-kommertsii/

[iii]             Cheng Bian, Data as Assets in Foreign Direct Investment: Is China’s National Data Governance Compatible with its International Investment Agreements? Asian Journal of International Law (2022), 1-23.

[iv]             Barton Legum, Defining Investment and Investor: Who is Entitled to Claim? (OECD; 2005).

[v]             Digital Trade and Market Openness, OECD, Working Party of the Trade Committee, TAD/TC/WP (2018/3/FINAL), 9 August 2018, p. 10.

[vi]           http://english.www.gov.cn/news/topnews/202111/26/content_WS61a04d80c6d0df57f98e5977.html

[vii]            Commission Staff Working Document on the Free Flow of Data and Emerging Issues of the European Data Economy Accompanying the document Communication Building a European Data economy, SWD/2017/02 final, 10 January 2017.