Несогласие третейской группы с Апелляционным органом приравнивается к предвзятости?

Нашумевшая в профессиональных кругах история с недавно вышедшем докладом третейской группы по спору DS534 США —Методология дифференцированных цен, как и ожидалось, получила свое логическое продолжение. Если главным бенефициаром доклада третейской группы, не усмотревшей нарушение применения методологии обнуления при сравнении сделок, являются радостные США, то главная проигравшая, Канада, подала апелляционную жалобу на доклад 4 июня 2019 года. Канада не согласилась с третейской группой по толкованию статьи 2.4.2 Антидемпингового соглашения. В частности, Канада не согласилась с толкованием используемого в этой статье термина "pattern", а также с тем, что применение методологии "обнуления" (zeroing) соответствует положениями Антидемпингового соглашения.
Кроме того, Канада заявила дополнительную жалобу по статье 11 Договоренности о разрешении споров ("ДРС") (объективное исследование дела со стороны третейской группы) на том основании, что третейская группа отошла от предыдущего толкования статьи 2.4.2 Антидемпингового соглашения, данного Апелляционным органом, без наличия на то "убедительных оснований" (cogent reasons).
Жалоба по статье 11 ДРС в контексте доктрины "убедительных оснований" вызывает особый интерес. Напомним, что статья 11 ДРС устанавливает стандарт для рассмотрения дел третейскими группами:

Статья 11
Функция третейских групп

Функция третейских групп состоит в оказании помощи ОРС в выполнении его обязанностей на основе настоящей Договоренности и охваченных соглашений. Соответственно, третейской группе следует объективно оценить вопрос, поставленный перед ней, включая объективную оценку фактических обстоятельств дела, применимость соответствующих охваченных соглашений и соответствие им, и сформулировать такие другие выводы, которые помогут ОРС дать рекомендации или принять решение, как это предусмотрено в охваченных соглашениях. Третейским группам следует регулярно консультироваться со сторонами спора и предоставлять им адекватные возможности для выработки взаимоудовлетворяющего решения.

То есть, статья 11 ДРС содержит в себе обязательства третейской группы, нарушение которых может вести к успешному обжалованию ее доклада в Апелляционном органе. Как правило, для установления нарушения по статье 11 ДРС ошибки третейской группы должны быть вопиющими, поэтому выполнить стандарт доказывания для апеллянта по такой статье не так уж и просто. Успешными примерами обжалование доклада третейской группы по статье 11 являются случаи, когда третейская группа либо полностью игнорирует доказательства, представленные одной из сторон, либо явно односторонне рассматривает дело, или устанавливает нарушение, которое заявитель не заявлял. Также успешное обжалование по статье 11 ДРС возможно в случае, когда заявитель совсем не предоставляет аргументов и соответствующих доказательств в подтверждение своего заявления о нарушении, а третейская группа, тем не менее устанавливает нарушение, выполняя задачу за заявителя по установлению prima facie case. В контексте апелляционной жалобы Канады в споре DS534 США —Методология дифференцированных цен справедливо встает вопрос, достаточно ли самого по себе отхода третейской группы от устоявшейся практики по предыдущим спорам для установления такой вопиющей ошибки. По мнению Канады – достаточно.

Вопрос о нарушении статьи 11 ДРС в свете отхода от устоявшейся практике в результате рассмотрения предыдущих споров не нов. В деле США – Нержавеющая сталь из Мексики, где доктрина "убедительных оснований" была впервые применена Апелляционным органом, вопрос нарушения статьи 11 ДРС так же поднимался апеллянтом. Однако в том споре Апелляционный орган посчитал необязательным рассмотрение вопроса о нарушении третейской группой статьи 11 ДРС и сузил спор до рассмотрения ошибки в толковании по существу:

Мы очень сильно озабочены решением третейской группы отойти от устоявшейся практики Апелляционного органа, разъясняющей толкование идентичных правовых проблем. Подход третейской группы будет иметь серьезные последствия для правильного функционирования системы разрешения споров ВТО. Тем не менее, мы считаем, что ошибка третейской группы исходит, по своей сути, из неправильного понимания правовой формулировки, рассматриваемой в данном деле. Поскольку мы установили неправильное толкование и отменили все заключения и выводы третейской группы, которые были апеллированы, мы не видим в этом деле дополнительной необходимости устанавливать, что третейская группа также не выполнила свои обязательства по статье 11 ДРС.
  
Стоит при этом отметить, что, устанавливая базис для доктрины "убедительных оснований", Апелляционный орган не искал его в статье 11 ДРС, а скорее видел в тексте статьи 3.2 ДРС:

Широко признано, что доклады Апелляционного органа являются обязательными только для непосредственных сторон спора. Это, однако, не означает, что последующие третейские группы могут свободно отходить от правовых толкований, данных в докладах Апелляционного органа, а также резолютивных частях этих докладов по предыдущим спорам, который были одобрены ОРС...

Поэтому правовые толкования, содержащиеся в принятых докладах третейских групп и докладах Апелляционного органа, становятся частью массы наработанной практики (acquis) системы разрешения споров ВТО. Для гарантии безопасности и предсказуемости системы разрешения споров, что требует статья 3.2 ДРС, при отсутствии "убедительных оснований" одинаковые правовые вопросы должны разрешаться одинаковым образом в последующих спорах.

В дополнение, предыдущая практика показывает, что разграничение споров на основе фактов не является применением доктрины "убедительных оснований" в прямом смысле слова, а скорее, является отдельным вопросом, по которому стороны на стадии апелляции могут представить свои аргументы и контраргументы для рассмотрения вопроса толкования по существу. Так, например, было в деле Индия – Солнечные панели, где Апелляционный орган указал на следующее:

Дело, на которое сослалась третейская группа, касается вопроса, должна ли третейская группа "рассмотреть тот же самый вопрос таким же образом в последующих случаях", и может ли она при наличии "убедительных оснований" отойти от предыдущего толкования Апелляционного органа, данного по тому же вопросу. Как мы понимаем, Индия пыталась, скорее, разграничить обстоятельства данного дела с делом Канада – Возобновляемая энергия на основе разных фактов, чем требовала от третейской группы пересмотреть суть правового стандарта Апелляционного органа и обоснования, данного в том споре.

Таким образом, в предыдущей практике Апелляционный орган всячески старался уйти от вопроса соотношения доктрины "убедительных оснований" и стандарта рассмотрение дела со стороны третейской группы, предусмотренной статьей 11 ДРС.

Предыдущие третейские группы уже высказывались в отношении применении доктрины "убедительных оснований" и в контексте "обнуления". При этом, третейские группы указывали на то, что пустое следование предыдущим прецедентам без рассмотрения непосредственных обстоятельств рассматриваемого дела может также вести к нарушению статьи 11 ДРС:

Ясно, что для третейской группы необходимо иметь убедительные основания для любого решения, которое третейская группа принимает, вне зависимости от того, есть ли предыдущие принятые доклады, и следует или нет третейская группа соответствующим докладам... По нашему мнению, третейская группа не может просто следовать докладу другой третейской группы или Апелляционного органа без тщательного рассмотрения фактов рассматриваемого дела и аргументов сторон в споре. Действия по такому способу будут означать отказ от обязательств по статье 11 ДРС. По таким же мотивам не может третейская группа сделать вывод, отличный от того, что установлен в предыдущих докладах третейской группы или Апелляционного органа, по аналогичным фактам и аргументам без тщательного рассмотрения и объяснения, почему должен быть другой результат и убеждения самой себя в том, что такой вывод не подрывает цели системы.

Таким образом, наш ждет следующий раунд противостояния под названием "zeroing", хотя казалось еще несколько месяцев назад, что вопрос о правомерности такой методики в контексте Антидемпингового соглашения был решена раз и навсегда. Обжалование по статье 11 ДРС в части неследования предыдущей практики разрешения споров по аналогичным делам наводит на определенные мысли в части закрепления прецедента на стадии разбирательства споров в ВТО.

Пойдет ли Апелляционный орган по пути судебной экономии в споре DS534 и не станет рассматривать апелляцию по статье 11 ДРС, а лишь ограничится рассмотрением вопросов толкования по существу? Или Апелляционный орган предпримет попытку дать оценку критериев наличия "убедительных оснований" для целей отхода от предыдущей практики через призму обязательства третейских групп по статье 11 ДРС? Ответы на эти вопросы покажет время и члены Апелляционного органа. У них есть определенная дискреция в данном вопросе, поскольку Канада подала как отдельно жалобу на ошибку в толковании статьи 2.4.2, так и отдельно жалобу на нарушение группой стандарта объективного исследования дела по статье 11 ДРС. Если бы про такого рода ошибку Канада заявила только в контексте статьи 11 ДРС и только в контексте доктрины "убедительных оснований", мы бы точно могли рассчитывать на скорое мнение Апелляционного органа по данному вопросу. А так, все сильно будет зависеть от того, какие аргументы представит Канада в поддержку своей апелляции по статье 11 ДРС.

Если Апелляционный орган все же пойдет по пути рассмотрения жалобы по статье 11, то, по сути, вопрос перед ним будет стоять следующий: увязывается ли стандарт объективного расследование дела, которому все третейские группы должны следовать по статье 11 ДРС, с обязательством следовать предыдущей практике разрешения споров? Если ответ на данный вопрос будет утвердительный, мы получим три возможных последствия:

1) количество жалоб по статье 11 ДРС увеличится, поскольку любое толкование потенциально может вести к несколько иному прочтению того, что Апелляционный орган или третейская группа сказал в предыдущих спорах;

2) стандарт доказывания по жалобам по статье 11 ДРС в таких случаях может серьезно снизиться;

3) важность предыдущей практики разрешения споров будет лежать не только в плоскости понимания Апелляционного органа своей задачи, но и также имплицитного обязательства со стороны третейских групп следовать предыдущей практике при разрешении споров посредством обязательства, предусмотренного в статье 11 ДРС.

[1] Panel Report, United States — Anti-Dumping Measures Applying Differential Pricing Methodology to Softwood Lumber from Canada. См., например, пост Анаит Смбатян от 31 мая 2019 года – http://www.wto.ru/our-blog/reshenie-po-sporu-ds534-o-preslovutoy-metodologii-obnuleniya-ssha-kak-pov...

[2] Документ можно найти по ссылке: https://docs.wto.org/dol2fe/Pages/FE_Search/FE_S_S009-DP.aspx?language=E&CatalogueIdList=254...

[3] Русскоязычный аналог сложно найти. Апелляционный орган в деле США- Стиральные Машины обозначил термин, как:

Понимание под словом "pattern"  регулярной и вразумительной формы означает, что должна быть регулярность в цепочке "экспортных цен, которые значительно отличаются", и что такая цепочка должна быть понимаема. В частности, прилагательное "вразумительная" исключает возможность, чтобы слово "pattern" просто отражало случайные вариации цен. (Appellate Body Report, United States - Anti-Dumping and Countervailing Measures on Large Residential Washers from Korea, WT/DS464/AB/R, Adopted 26 September 2016, para. 5.25.)

[4] Appellate Body Report, US – Stainless Steel (Mexico), para. 162

[5] Appellate Body Report, US – Stainless Steel (Mexico), paras. 158 and 160.

[6] Имеется в виду США – Нержавеющая сталь из Мексики, где была закреплена доктрина "убедительных оснований" (cogent reasons).

[7] Appellate Body Report, India - Certain Measures Relating to Solar Cells and Solar Modules, WT/DS456/AB/R, adopted 26 October 2016, para. 56.

[8] Panel Report, United States – Continued Existence and Application of Zeroing Methodology, WT/DS350/AB/R, adopted 19 February 2009, DSR 2009:III, 1291, para. 7.180.